De acordo com o site Valor Econômico, em notícia publicada nesta sexta-feira (15), mais de 25 mil ações tributárias com pedidos de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS já foram distribuídas pelo país.
A tendência é que esse número tenha um crescimento ainda maior nos próximos meses, eis que a questão ainda não foi definida pelo Supremo Tribunal Federal, o que somente ocorrerá depois que ele julgar o recurso de embargos de declaração que foi apresentado pela Fazenda Nacional, em Março de 2016, contra a decisão do Supremo que, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706, declarou ser inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Fato é que aquela decisão do Supremo já vem sendo aplicada por diversos juízes, em todo país, inclusive, pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). E isso vem ocorrendo porque o fundamento jurídico que foi utilizado pelo Supremo acabou também servindo como parâmetro para que muitos contribuintes buscassem a exclusão de outros tributos da base de cálculo do PIS e da COFINS, como, por exemplo, o ISS (Leia a notícia Tribunais Excluem ISS da base de cálculo do PIS/COFINS).
Receita Federal já definiu como deve ser realizada a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS
Atenta à provável confirmação da vitória dos contribuintes sobre o Governo Federal, a Receita Federal, em Outubro de 2018, editou a Solução de Consulta Interna nº 13 para orientar os contribuintes, que já tenham seus processos finalizados, sobre como poderão excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, o que, inclusive, gerou novas discussões sobre o assunto, porque a Receita passou a defender que a exclusão deve ocorrer apenas sobre o ICMS que consta na nota fiscal como “ICMS a recolher” e não sobre o ICMS total indicado na nota.
O ICMS a recolher é aquele que é calculado levando em conta a dedução do que foi pago do mesmo tributo, pelo contribuinte, na cadeira produtiva anterior (quando realizou a compra da mercadoria para revenda, por exemplo).
Sou contribuinte do ICMS e/ou do ISS. Devo aguardar a definição do assunto no STF?
A possibilidade de obter a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS é cabível para os contribuintes sob o regime do lucro presumido (há discussões se vale também para o lucro real).
Embora não seja a regra, vale destacar que existem decisões judiciais que determinaram a exclusão do ICMS em substituição tributária da base de cálculo do PIS e da COFINS (Leia Justiça permite que empresa exclua ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS).
Além da possibilidade de excluir a alíquota do ICMS e/ou do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS (inclusive por decisão liminar), o contribuinte ainda terá direito de recuperar o que pagou indevidamente do tributo nos últimos 5 anos (compensação tributária, de preferência), o que representará um enorme fôlego para o fluxo de caixa da empresa.
Portanto, a nossa sugestão é para que os contribuintes do ICMS e/ou do ISS, sob o regime do lucro presumido, não percam tempo aguardando a definição do caso no Supremo, e, desde já, ingressem com as medidas judiciais cabíveis, a fim de que garantam o direito de excluir àqueles tributos da base de cálculo do PIS/COFINS, bem como à compensação tributária dos últimos 5 anos, mesmo porque são mínimas as chances da Fazenda Nacional conseguir reverter a situação ao seu favor no Supremo Tribunal Federal.
