A cobrança de ICMS em energia elétrica deve levar em consideração somente a demanda utilizada pelo consumidor e não a que contratualmente é disponibilizada ao contribuinte pela companhia de energia, conforme decisão tomada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) neste mês (Abril/20), durante a sessão virtual de julgamento do Recurso Extraordinário nº 593.824.
Como o entendimento do Supremo se alinhou à posição já defendida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) e que levou à criação de tese de repercussão geral, por certo que passará a ser utilizada como paradigma para discussões judiciais em todo país envolvendo a base de cálculo do ICMS nas contas de energia elétrica.
A tese de repercussão geral criada pelo STF sobre o tema teve a seguinte redação:
“a demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”
O Recurso Extraordinário nº 593.824 foi apresentado no supremo pelo estado de santa catarina contra uma decisão do Tribunal de Justiça de SC que havia determinado que a cobrança de ICMS em conta de energia elétrica de alta potência somente poderia ocorrer sobre a demanda efetivamente utilizada pelo consumidor durante o mês e não sobre a demanda que, por contrato, é disponibilizada a ele.
Em seu recurso o Estado de SC sustentou que a cobrança do ICMS deveria ocorrer sobre as demandas disponibilizada e utilizada porque o valor total da operação leva em conta os 2 aspectos e ressaltou que “O consumidor não está pagando apenas pela energia oferecida, mas também remunera a companhia elétrica pela garantia de receber uma cota mínima de energia, que lhe permite programar e operar seu empreendimento”.
Min. Edson Fachin destaca entendimento do STJ sobre a cobrança de ICMS em energia elétrica
Ao proferir seu voto como relator do caso o ministro Edson Fachin destacou que o tema já havia sido enfrentado pelo Superior Tribunal de Justiça em 2009 e que na oportunidade aquele tribunal superior decidiu que o ICMS sobre as contas de energia elétrica de alta potência somente poderia incidir sobre a demanda utilizada pelo contribuinte, levando, inclusive, à edição da Súmula nº 391 com o seguinte teor:
“o ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”
Edson Fachin afirmou que o conceito de consumo de energia deve ser feito com base apenas no que foi efetivamente utilizado pelo contribuinte e não pelo que foi disponibilizado em contrato.
“Chega-se, portanto, agora sob a ótica constitucional, à conclusão de que a demanda de potência elétrica não é passível, per se, de tributação via ICMS, a despeito de sua legítima cobrança tarifária pela prestação de serviço de energia elétrica. Isso porque não se depreende o consumo de energia somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do imposto em comento”
No fim, o Supremo Tribunal Federal rejeitou o Recurso Extraordinário nº 593.824 e manteve a decisão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina.
Fonte: JOTA
